Правовой анализ к проекту Закона КР о внесении изменений в Конституцию КР

616219.1.1433226844Cегодня, адвокат и директор ОО «Партнерская группа «Прецедент» Нурбек Токтакунов направил в Жогорку Кенеш на электронный адрес kattar@kenesh.kg свой обзор поправок в Конституцию с точки зрения прав человека и действующего общественного договора. В обзоре он использовал оценочные суждения только по поправкам, касающихся прав человека, но не даю оценку правильности или неправильности «ослаблению-усилению» ветвей власти, так как для этого необходим историко-политологический анализ. По мнению Токтакунова Н. существующая система сдержек и противовесов является результатом общественной договоренности, которым был предусмотрен также определенный порядок изменения Основного закона. Поэтому оценке подлежит, прежде всего, само намерение власти менять Конституцию в обход общественных договоренностей.

Ниже приведен текст правового анализа к проекту Закона Кыргызской Республики «О назначении референдума (всенародного голосования) по Закону Кыргызской Республики «О внесении изменений в Конституцию Кыргызской Республики», согласно тексту, обнародованному на сайте Жогорку Кенеша 29 июля 2016 года:

1. Настоящий правовой анализ проведен на предмет соответствия законопроекта действующей Конституции, как общественному договору народа Кыргызской Республики.

2. Конституция по своей природе является общественным договором, которым общество провозглашает свои высшие ценности, устанавливает принцип народовластия и подотчетности государственной власти, определяет политическое устройство общества, органы управления делами общества, устанавливает порядок их функционирования и взаимодействия.

3. Конституция КР является общественным договором, разработанным Конституционным совещанием в соответствии с конституционными принципами народовластия, приоритета общечеловеческих ценностей, подотчетности государственной власти и системы сдержек и противовесов. Данный общественный договор был принят народом Кыргызской Республики на Референдуме (всенародном голосовании) 27 июня 2010 года.

4. В соответствии с информацией на сайте инициаторами законопроекта являются «депутаты Жогорку Кенеша Чыныбай Турсунбеков, Иса Омуркулов, Омурбек Бабанов, Канат Исаев, Бакыт Торобаев, Алтынбек Сулайманов и др.». Формулировка «и др.» подразумевает, что кроме 6 поименованных депутатов документ подписало еще неопределенное количество депутатов от одного до 114. Такая неопределенность недопустима при обнародовании законопроекта о существенном изменении условий общественного договора, заключенного 27 июня 2010 года, так как от количества депутатов зависят правовые последствия обнародования инициативы о существенном изменении условий общественного договора.

Менее 80 депутатов могут предложить проект об изменении Конституции, который подлежит общественному обсуждению, как по вопросу принципиальной необходимости конституционной реформы, так и по тексту конституционных изменений.

80 и более депутатов могут инициировать законопроект о вынесении на референдум законопроекта об изменении Конституции, подлежащий обсуждению только по вопросам назначения референдума и принятия или непринятия законопроекта в целом, без дискуссий по тексту.

Однако и в последнем случае подлежит изучению вопрос о происхождении и разработке законопроекта об изменении существенных условий конституционного договора. В соответствии с существенным условием общественного договора (пункт 1 части 1 статьи 52 Конституции КР) граждане КР вправе участвовать в обсуждении и принятии законов и решений республиканского и местного значения. Право общественного обсуждения подразумевает обязательство власти организовать такое обсуждение до принятия решения. Изменение существенных условий общественного договора, безусловно, является вопросом республиканского значения, подлежащий обсуждению с максимально возможным охватом населения КР. Нет никаких данных о том, что сама необходимость конституционной реформы и проект поправок обсуждался инициаторами с общественностью.

5. Кроме того, всеми членами Конституционного совещания была достигнута общественная договоренность о моратории на изменение Конституции до 1 сентября 2020 года, что было нормативно закреплено:

— в ст. 2 Закона КР «О введении в действие Конституции КР» (ст. 4 Декрета Временного правительства КР от 19 мая 2010 г. «О Президенте КР на переходный период»), о запрете до 1 сентября 2020 года на внесение изменений в Конституцию КР Жогорку Кенешем;
— в пункте 2 части 2 статьи 1 Закона КР «О народной законодательной инициативе», о запрете до 1 сентября 2020 года вносить в порядке народной инициативы проект закона о внесении изменений в Конституцию.

6. Инициаторы изменений предлагают существенное изменение общественного договора, расширяя перечень высших ценностей, которыми в соответствии с действующей Конституцией являются права и свободы человека. В законопроекте предлагается изложить перечень высших ценностей кыргызского в следующей редакции:

человек, его жизнь, стремление к счастью, здоровье, права и свободы, любовь к Родине, безопасность, образование, честь и достоинство; независимость, государственный суверенитет, национальные интересы Кыргызской Республики; территориальная целостность Кыргызской Республики; единство народа Кыргызстана, мир и согласие в стране; справедливость, верховенство права и равенство перед законом; сохранение и развитие языка и национальной культуры, бережное отношение к истории; нравственность, семья, детство, отцовство, материнство, забота о родителях, уважение к старшим, сочетание традиций и прогресса; создание благоприятных экономических, социальных и других условий для гармоничного развития личности; благоприятная окружающая среда.

Разработчики перечислили в одном ряду ценности, каждая из которых, с точки зрения общественного договора должна занимать свое место и имеет свою область применения.

7. Любое общество состоит из личностей, поэтому высшими ценностью общества являются общечеловеческие индивидуальные ценности — человек, его жизнь и здоровье, его права и свободы. Объединение личностей в общество, порождает необходимость обозначения ценностей другого порядка, таких как, национальная безопасность и общественный порядок (независимость, суверенитет, территориальная целостность, единство народа, нравственность, развитая экономика и т. д). Несмотря на свою важность, они являются условиями для реализации и защищенности общечеловеческих ценностей. Обеспечение национальной безопасности и общественного порядка, как необходимых условий для реализации общечеловеческих ценностей, является обязанностью государства. При этом государство является всего лишь аппаратом, обслуживающим общественные интересы и защищающие высшие ценности и не должно ассоциироваться со страной и обществом.

8. На практике разные ценности и интересы часто оказываются конкурирующими и у властей должен быть алгоритм определения приоритетов, взвешивания этих интересов для принятия наиболее целесообразного, безопасного решения с минимумом вреда интересам личности и общества. Важнейшим конституционным механизмом является алгоритм ограничения прав и свобод человека. Действующая Конституция предусматривает, что права и свободы человека могут быть ограничены в интересах безопасности, общественного порядка, здоровья и нравственности населения, в интересах прав и свобод других лиц, при этом эти ограничения должны соразмерными, то есть пропорциональными, целесообразными и необходимыми. Приоритет прав и свобод человека и конституционный принцип соразмерности ограничений препятствует вероломным нарушениям прав и свобод человека под предлогом защиты безопасности и интересов других лиц.

9. Учитывая, что законопроектом, кроме перечисления в одном ряду вышеперечисленных высших ценностей, также устанавливается, что «Высшие ценности определяют основу законов и иных нормативных правовых актов Кыргызской Республики и являются смыслом и содержанием деятельности всех государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц, а также обязывают граждан и юридические лица способствовать защите и продвижению этих ценностей», следует ожидать, что принятие такой Конституции приведет к принятию законопроектов, в котором будет нарушен принцип целесообразного и соразмерного ограничения прав и свобод.
Кроме того, следует ожидать нарушение принципа соразмерного и целесообразного ограничения прав и свобод в практике государственных органов. Так любые нарушения прав и свобод человека, необоснованные задержания и уголовные преследования, пытки и истязания, и даже лишение жизни человека, может быть оправдано интересами безопасности, общественного порядка, или любыми другими интересами, перечисленными выше, перед которыми интересы прав и свобод человека не имеют никакого приоритета.

10. Законопроектом предлагается существенно поменять смысл третьего абзаца части 2 ст. 16 Конституции, которая в действующей редакции изложена следующим образом: «Не являются дискриминацией специальные меры, установленные законом и направленные на обеспечение равных возможностей для различных социальных групп в соответствии с международными обязательствами». Здесь под «специальными мерами» подразумеваются определенные приоритеты и преимущества для уязвимых слоев населения, например, квоты для женщин в избирательном процессе. Инициаторы изменений предлагают изложить абзац в следующей редакции: «Не являются дискриминацией специальные меры, установленные законом и направленные на обеспечение высших ценностей КР, а также равных возможностей для различных социальных групп в соответствии с международными обязательствами». Законопроект в корне меняет смысл данного абзаца, предусматривая не только приоритеты и преимущества для уязвимых слоев населения, но также и ограничения прав и свобод в интересах «высших ценностей».

11. Инициаторы изменения Конституции предлагают исключить второе предложение части второй статьи 41 Конституции, которая обязывает страну восстанавливать нарушенные права и свободы человека, если международные органы по правам человека признают эти нарушения. В обосновании эта поправка объясняется интересами национального суверенитета. Однако отмена этой нормы вовсе не отменяет международные обязательства нашей страны. Она была прописана как констатация того факта, что наша страна стала полноправным участником ряда международных договоров по эгидой ООН таких как Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт о социальных и экономических правах, Конвенция о всех формах ликвидации дискриминации в отношении женщин и др. Таким образом, инициаторы поправки вводят общественность в заблуждение, объясняя её интересами национального суверенитета.

12. Инициаторами предлагается передать судам исключительную компетенцию освобождения от уголовной ответственности за давностью совершения преступления. Предполагается, что несмотря на наступление срока давности «следствие по уголовному делу подлежит завершению до конца с передачей дела в суд независимо от наступления срока давности». Производство следствия подразумевает применение существенных ограничений в правах, причем в течении неопределенно длительного времени, мер пресечения, в том числе заключения под стражу, которые в совокупности могут стать более суровым наказанием, чем уголовное наказание в соответствии с законом в случае неистечения срока давности. Это в корне противоречит сущности института давности совершения преступления.
В переходных положениях законопроекта оговаривается, что срок давности вовсе не применяется в отношении преступлений в связи с подготовкой к разработке и освоением золоторудного месторождения «Кумтор». То есть, официально на уровне Конституции отменяется фундаментальное положение и общепризнанный принцип об обратной силе закона, которая может применяться только если происходит смягчение наказания.

13. Законопроектом предлагается отменить абсолютный характер запрета на лишение гражданства, оговорив возможность лишения гражданства «в случаях и порядке, установленных конституционным законом». Это объясняется инициаторами законопроекта, судя по правовому обоснованию, необходимостью установления «особенностей правового положения» для лиц, совершивших определенные преступления. Однако непонятна в чем целесообразность лишения гражданства, и какова его профилактическая роль в борьбе с преступностью.

14. Законопроектом предлагается изменить формулировку части 2 статьи 24 «Никто не может быть лишен свободы только на основании неисполнения гражданско-правового обязательства», приведя её в точное соответствие с текстом ст. 11 МПГПП «Никто не может быть лишен свободы на том только основании, что он не в состоянии выполнить какое-либо договорное обязательство». В правовом обосновании разработчики законопроекта утверждают, что действующая формулировка «делает невозможным привлечение к уголовной ответственности мошенников». Однако признаками мошенничества являются обман и злоупотребление доверием, что в любом случае выходит за рамки просто «неисполнения гражданского обязательства». Неспособность привлечь к ответственности мошенников, прячущихся за гражданско-правовыми обязательства, является проблемой правоприменительной практики и повсеместной коррупции.

15. Статья 94 Конституции дополняются частью 8-1 следующего содержания: «Лицо, претендующее на должность судьи, обязано письменно отказаться от права на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений на период пребывания в должности судьи. В случае не представления такого отказа, лицо не может быть назначено или избрано на должность судьи.
Порядок и пределы прослушивания и записи переговоров, просмотра корреспонденции, а также использования и гарантий безопасности данной информации, в том числе в отношении информации о частной жизни судьи определяются конституционным законом».
Вызывает большую обеспокоенность прописывание в Конституции норм имеющих ничтожную силу — отказ от права на тайну частной жизни имеет ничтожную силу, даже если отказ сделан судьей в письменной форме. Кроме того, нет необходимости в такого рода мерах, так как если есть серьезные основания подозревать судью в злоупотреблениях и коррупции, действующая Конституция итак позволяет вторгаться в тайну их частной жизни при наличии оснований и в соответствии с определенной процедурой.

16. Изменениями в части 7 статьи 97 исключается возможность оспаривания гражданами конституционности закона или НПА в порядке абстрактного нормоконтроля. Это существенно снижает контролирующую роль Конституционной палаты и возможности граждан в отмене неконституционных законов, так как требует обязательного наличия конкретного нарушения прав и свобод конкретного заявителя.

17. Законопроектом существенно изменяется система сдержек и противовесов, предусмотренная общественным договором от 27 июня 2010 года. Так вносятся изменения, изменяющие баланс сил и возможностей между Правительством, Жогорку Кенешем и Президентом, а также изменения, существенно ослабляющие судебную ветвь власти перед остальными ветвями власти.

18. Так частью 3 ст. 80 действующей Конституции было предусмотрено, что законопроекты, предусматривающие увеличение государственных расходов принимаются после определения Правительством источника финансирования. Законопроектом условия принятия законопроекта расширяются дополнительной оговоркой и выглядят следующим образом: «лишь с согласия Правительства и после определения Правительством источника финансирования». Таким образом, норма, обязывающая Правительство изыскивать источники финансирования для законопроектов, предусматривающих увеличение государственных расходов, превращается в норму, позволяющую Правительству директивно воспрепятствовать в принятии законопроекта, не принимая меры для изыскания источников финансирования.
Изменения в части 4 ст. 85 увеличивают долю от общего числа депутатов с половины до 2/3, необходимую для выражения Жогорку кенешем недоверия Правительству. В тоже время изменениями в части 1 статьи 86 отменяется ограничение по времени «не чаще 1 раза в год» в возможности Премьер-министра ставить вопрос о доверии Правительству.
Изменениями в часть 5 статьи 87 Премьер министр наделяется полномочием освобождения от занимаемой должности членов правительства, за исключением руководителей ведомств обороны и национальной безопасности, а также полномочием назначения кандидата на вакантную должность члена правительства.
Изменениями в ст. 89 Премьер-министр наделяется полномочием назначать и освобождать глав местных государственных администраций, исключив участие в этом вопросе местных кенешей.

19. Изменениями в ст. 72 Конституции вводится дозволение назначать на должности Премьер-министра и вице-премьер-министра депутатов ЖК с сохранением депутатского мандата и права голосования на пленарных заседаниях. В результате происходит недозволительное смешение в одном лице исполнительных и законодательных функций, что недопустимо с точки зрения принципа разделения властей.

20. Кроме вышеуказанной нормы, обязывающей судей отказываться от тайны частной жизни, вводятся еще ряд норм, ослабляющих судебную ветвь власти.
Без обоснования исключается положение об окончательном характере решений Верховного суда.
Статья 95 Конституции дополняются частью 9 о Дисциплинарной комиссии при Совете судей, которая формируется Президентом, Жогорку Кенешем и Советом судей по одной трети состава. При этом изменениями в части 3 ст. 64 законопроекта Дисциплинарная комиссия наделяется самостоятельным статусом при решении вопроса об отстранении от должности судей Верховного суда и местных судов. Таким образом, усиливаются позиции Президента и Жогорку Кенеша в решении вопроса об отстранения судей от должности.
Изменениями в частях 8 и 9 ст. 97 вводится понятие «предварительного заключения Конституционной палаты», которое подлежит согласованию с Президентом и Жогорку Кенешем и может утрачивать свою силу в случае если Конституционная палата не преодолеет несогласие двумя третями (в случае несогласия со стороны Президента либо Жогорку Кенеша) или ¾ (в случае несогласия несогласия со стороны и Президента и Жогорку Кенеша) голосов от полного состава Конституционной палаты. Таким образом, в деятельности Конституционной палаты большое значение приобретут интересы политической целесообразности, что принципиально недопустимо в Конституционном судопроизводстве.

Выводы06460-handsOff-250x250

1. Изменения Конституции, предложенные инициаторами законопроекта, существенно изменяют условия общественного договора, принятого народом Кыргызской Республики на Референдуме (всенародном голосовании) 27 июня 2010 года, а именно:

— высшие ценности, которыми по действующей Конституции являются права и свободы человека, расширяются перечислением множества безусловных ценностей другого порядка, что уничтожает приоритет прав и свобод человека и делает бесполезным принцип соразмерности ограничений прав и свобод человека;

— существенно изменяется система сдержек и противовесов, предусмотренная общественным договором от 27 июня 2010 года — изменяется баланс сил и возможностей между Правительством, Жогорку Кенешем и Президентом; существенно ослабляется судебная ветвь власти перед остальными ветвями власти.

2. Кулуарное принятие решения о принципиальной необходимости конституционной реформы и кулуарная разработка законопроекта о внесение изменений в Конституцию, существенно изменяющие условия общественного договора, нарушают важнейшую норму действующего общественного договора о том, что граждане КР вправе участвовать в обсуждении и принятии законов и решений республиканского и местного значения (пункт 1 части 1 ст. 52 Конституции).
3. В предложенных поправках в Конституцию КР, касающиеся перераспределения баланса ветвей власти, нет ничего, что не подождало бы до истечения срока моратория 1 сентября 2020 года, и что принципиально необходимо ввести в Конституцию именно перед выборами президентскими выборами.

4. Референдум является важнейшим институтом прямой демократии, однако манипуляции с постановкой вопросов делают референдум механизмом продвижения интересов правящих группировки. Так в соответствии с законопроектом о назначении референдума, предусмотрен один ответ («да» или «нет») по всем блокам столь широкого вопроса, как изменение Конституции. Учитывая, что общественность была вытеснена из процесса разработки законопроекта конституционных поправок, такая постановка вопросов, является навязыванием обществу конституционной реформы правящей группировкой.

5. Принятие законопроекта приведет к бесконтрольному увеличению злоупотреблений и нарушений прав человека, в особенности со стороны правоохранительных органов, построению «полицейского государства» и усилению диктатуры. Соответственно резко ускорится рост протестного потенциала, ослабнет национальная безопасность, что в историческом контексте может привести к новой череде политических переворотов и гражданскому противостоянию.

[SvenSoftSocialShareButtons]

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

13 + тринадцать =